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建设工程施工合同纠纷案件

作者:张志河 来源:找法网 更新日期:2011-12-21 17:55 浏览量:1193

上诉人:新疆**暖通设备有限公司
被上诉人:新疆**房地产开发有限公司

代  理  词

尊敬的审判长、审判员:
现根据案件事实,并结合庭审情况,对本案发表如下代理意见:
一、本诉部分
上诉人完成的工程数量明确、质量合格
该地暖工程包括:地暖铺设、室内横立管及换热机组三个部分,根据上诉人提供的监理公司报验申请表及施工图纸建筑面积计算报告,上诉人实际完成的工程量为:
1、地下室及地上1-6层AB段室内采暖横立主管焊接工程(2006年6月3日报验申请表证实),完成面积为16472.66㎡;
2、地下室及地上1-3层AB段地暖铺设工程(2006年7月14日、7月24日、8月2日、8月16日的报验申请表证实),完成面积12657.38㎡
上述完成的工程经监理公司审验均符合图纸设计及规范要求,结合上诉人提供的《建筑工程预算书》证实该工程中地暖铺设、室内横立管及换热机组三个单项的价格,即1、地暖铺设为28.97元/㎡;2、室内横立管为4.71元/㎡;3、换热机组为2.32元/㎡。从而得出上诉人完成工程的工程价款。针对增加工程量及变更费,有被上诉人出具的变更报告及通知,依法应支持该部分请求。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定:“建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”所以被上诉人应当按照上诉人所完成的工程量支付相应的价款。因被上诉人严重拖欠工程款,已构成违约,违反了合同关于支付工程款期限的约定,根据合同第八条规定:“对违反合同所规定的有关事宜,违约方应根据<<中华人民共和国合同法>>有关规定违约方向对方赔偿本合同造价(54万元)的5%赔偿金,”被上诉人应当向上诉人支付完成工程的剩余工程款 303270.53元及违约金27000元。
上诉人在一审法院审理中提供的监理公司报验申请表及施工图纸建筑面积计算报告确实、充分、合法有效,而一审法院不顾该证据的存在,却依据被上诉人认可的施工面积计算工程量,令上诉人匪夷所思。
二、反诉部分
(一)关于被上诉人要求上诉人赔偿10万元损失的请求
根据被上诉人提供的证据,上诉人认为该证据不具有证明力,该请求不予支持。理由如下:
1、证明损失的证据不具有证明力
被上诉人提供证明损失的证据只是一张收据和关于要求赔偿的函,没有任何关于损失项目的明细清单,且收据中的内容有涂改的痕迹,即将“水、电”二字涂抹掉,这说明该收据与本案是否具有关联性值得怀疑。另外关于要求赔偿的函中陈述“关于供暖、试水、管道跑水损失为3万多元,”并非10万元。一审法院仅凭一张真实性难以确定的收据来确定10万元的损失,真是错误之极。
2、工程质量与损害结果没有因果关系
退一步讲就算有损失,那么就应该找出造成损失的原因,据被上诉人陈述造成损失的原因是漏水,说到漏水,那么是什么原因导致的漏水呢?被上诉人提供的一份由监理工程师肖国清出具的证明,证明损失是由于工程质量问题所致。上诉人认为该证明不真实,因为在出具证明之前,该监理工程师在所有完成的工程监理报验表上签字确认工程验收合格,且是以监理公司的名义出具的正式监理报验表,现在监理工程师肖国清又以个人名义出具了一份证明,该证明的真实性难以信服。所以,该证据不能证明造成损失的原因是因为上诉人完成的工程存在质量瑕疵导致漏水而致,也就是说关于要求赔偿的函中陈述的“关于供暖、试水、管道跑水损失3万多元,”与上诉人完成的工程没有任何关系。
3、证据形式不合法
若要证明损失与上诉人的工程质量存在因果关系必须由权威、法定的鉴定机构依法鉴定,得出的鉴定报告方为有效、合法证据。
4、实际损失根本不存在
被上诉人主张的损失100000元是其赔偿给一家超市的损失,根据《房屋租赁合同》及保证书证明该超市名字是旺客隆超市惠家店,且在2007年1月23日之前该超市就没有营业执照,没有合法经营,怎么会有2006年的损失呢?而一审中被上诉人提供的用以证明损失的收据上却盖的是旺客隆超市新华店,这样明显的错误,只能说明证据是不真实的,被上诉人根本就没有损失。
(二)关于被上诉人要求上诉人承担违约金的请求
一审中法院以上诉人没有完成工程,认定上诉人违约,上诉人认为一审法院也不仔细审查上诉人不完成工程的原因是什么?那就是因为被上诉人不按期支付工程进度款,导致上诉人不能按照合同约定继续履行,这种拒绝履行的行为,是上诉人正确的行使先履行抗辩权,并不属于违约行为。所以,上诉人认为其严格按照合同约定及法律规定履行合同,其不存在违约行为,违约的倒是被上诉人。
退一步讲就算上诉人确实违约,一审法院既然判决上诉人承担赔偿违约损失的责任,那就不应该再判令上诉人承担违约金,这是一个基本的法学理论常识,一审法院这样将违约金与违约损失并存的判决,让上诉人感觉很诧异。
综上所述,针对上诉人的诉讼请求,上诉人已提供了确实、充分的证据;针对被上诉人的反诉请求,被上诉人提供的证据缺乏必要的关联性。望法庭予以采信上诉人代理人的意见,支持上诉人的诉讼请求,驳回被上诉人的反诉请求。
                       


  代理人:张志河
                             
    

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